国有企业改制上市常见问题的法律分析和解决方案

温　波　律师
 

提纲
一、国有企业改制上市的法律框架
二、国有企业改制上市常见法律问题的分析及解决方案
三、国有企业改制上市应当注意的原则及建议

一、公司上市的法律框架
1、公司上市的积极作用
* 低成本的融资；
* 实现原始投资者的价值提升；
* 获得资本市场上的强大的收购能力；
* 提高企业信用；
* 提高企业知名度、美誉度；
* 增强企业凝聚力。
2、公司上市的法律风险
* 公司控制权的削弱（相对控股和并购压力两个方面）；
* 公司上市需要付出成本（三个方面）；
* 公司上市引起的监管增加；
* 商业信息可能被竞争者知悉。
3、国有企业改制上市的模式选择
* 直接上市和间接上市；
* 境内上市和境外上市
* 整体改制（整体折价、时间最短）
    分拆改制（存续分拆）
    分立改制（解散分立）
    联合改制（多家联合重组）
4、国有企业改制上市应当遵守的法律、法规及部门规章
* 法律层面：《证券法》《公司法》等；
* 行政法规：《股票发行与交易管理暂行条例》；
* 部门规章：《首次公开发行股票并上市管理办法》、《上市公司证券发行管理办法》、《上市公司治理准则》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》；
* 规范性文件：《股票发行审核标准备忘录》；
* 自律组织的文件：两市《股票上市规则》、《关于禁止股票承销业务中融资和变相融资行为行业公约》。
二、国有企业改制上市常见法律问题的分析及解决方案
1、非经营性资产剥离的原则、方式、目标
* 剥离的对象：企业办社会形成的资产，如职工食堂、职工澡堂、娱乐设施、附属酒店、诊所。
* 剥离方式：成立独立的经营实体模式；
                   控股公司管理模式；
                   交给政府职能部门。
* 剥离的目标：明确剥离资产的管理主体，彻底剥离应该不再与上市主体有资产产权或者管理关系。
* 剥离应当注意的原则：妥善安置剥离资产部分职工。                                
2、经营性资产重组的原则、方式、目标
* 剥离中应当注意的原则：
        保持公司独立的产供销体系和运营能力；
        避免同业竞争，减少关联交易；
        兼顾公司和集团的发展战略；
        优先选择运作效率高的资产以确保筹资效果；
        全面衡量的原则；
        注意与剥离资产相关的人员、机构、业务体系、财务的调整；
* 剥离目标：完整、独立、权属清晰、主业突出、财务效益最佳
4、资产重组中土地资产的处置方式
* 土地资产的一般处置方式：出让、作价出资、租赁
* 确定土地资产处置方式应当结合下列主要因素统筹考虑：企业的净资产、企业的盈利状况、企业资金状况
5、资产重组中的关联交易和同业竞争
* 关联交易的定义，关联交易不被禁止，但不得显失公平
* 关联交易的一般情形：产品购销、资产买卖、担保、
     借贷等16中情形。
* 被忽略的关联交易：技术、管理人员的任职和报酬，提供劳务，关联自然人引起的关联交易
* 关联交易的避免：资产收购与置换，股权收购，股权转让，托管。
* 同业竞争的定义
* 同业竞争认定的一般判断标准：主营业务的性质、消费群体的构成、市场的地域性
* 避免同业竞争的方式：业务集中、业务（竞争方）转让、竞争方单方承诺且具体可行
    举例
6、财务指标中未弥补历史亏损的处理
* 几个重要上市财务指标的达成
     利润指标 3年3000万
     现金流量 3年5000万
     营业收入 3年3个亿
     发行前总股本不少于3000万
     无形资产占比不高于20%
     上市前最近一期财报不存在未弥补亏损
* 未弥补亏损的处理方式：
     通常利润弥补；五年以上的历史亏损：可通过改制时引入战略投资者、土地资产注入等方式溢价增发，增加公司资本公积金的方式弥补；也可通过债权人债权折价债转股，债务免除，母公司债务承担等增加资本公积金的方式弥补。举例：某战略投资者以3000万增资获得1000万股权，1000万入实收资本，2000万入资本公积用以弥补亏损
7、股东结构不合理（一股独大）、管理层持股、职工持股的解决方案
* 不合理的股权结构：股权过于集中，一股独大，股权过于分散，职工持股。
* 股权过于集中的解决办法：引入战略投资者和管理层，60号文对管理层持股的规定
     举例
* 股权过于分散的解决办法：职工持股转让给战略投资者，或者回购股份减资。
     举例 某轮渡公司2000人的职工股东
8、内部治理结构不健全和不完善如何规范
* 内部机构健全完整
                 机构全：董事会、监事会、经理层、岗位
                 制度全：议事规则，
                 人员符合任职资格（兼职、领薪问题）
* 内部机构规范运作
                 召开会议程序符合规定，有健全的记录，
                 会议决议内容合法。
   举例：关联股东没有回避讨论与其有关的担保事项
          的股东会议，导致担保形成后成为上市的障碍。
9、公司战略和募集资金投向的确定
* 募集资金的使用和公司战略的一致性
* 募集资金投向的主营业务原则
* 募集资金投向与发行人的适应性原则
* 募集资金投向有利于避免同业竞争和关联交易
     举例：当收购关联企业时。
* 募集资金投向的安全性、合法性、可行性
10、国有企业改制过程中债务承担问题的法律分析
* 国有企业改制过程中可能发生主体变更的情形，比如分立分拆上市，导致需要变更债务承担主体。
* 债务承担问题的一般解决方案：提前清偿、债权债务转移、过桥贷款等方式解决。
* 债务需要剥离情形下的处理：将债务转让给大股东、关联方、债转股、债务免除
三 国有企业改制上市应注意的原则及建议
* 整体全盘考虑的原则
* 披露重于存在的原则
* 实质重于形式的原则（实际控制人、关联交易）
* 重组、改制、首次发行股票、上市四个阶段
* 程序合规非常重要
* 细节决定成败

附件：有关国有企业改制上市的主要法律、法规及 
      部门规章
法律层面：《证券法》《公司法》
行政法规：《股票发行与交易管理暂行条例》
部门规章：《首次公开发行股票并上市管理办法》
               《上市公司证券发行管理办法》
               《上市公司治理准则》
               《企业国有产权转让管理暂行办法》
               《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》；
规范性文件：《股票发行审核标准备忘录》
自律组织的文件：《上海交易所股票上市规则》
                       《深圳交易所股票上市规则》
              《关于禁止股票承销业务中融资和变相融资行为行业公约》

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